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智晟勤創國際法律事務所 106台北市大安區敦化南路二段180號8樓之1
依我國民法第250條第1項、第2項規定:「當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金」、「違約金,除當事人另有訂定外,視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時,即須支付違約金者,債權人除得請求履行債務外,違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。所謂之「違約金」,顧名思義,係雙方當事人間,為確保契約之履行為目的,當事人約定債務人債務不履行時,應支付之金額。又民法第250條第2項之規定,當事人得約定除原定給付之履行(違約金)外,更得約定超出原定給付範圍之損害賠償違約金。該項前段規定有稱為「賠償額預定性違約金」,即以約定違約金之金額作為債務不履行所生之損害的賠償總額,例如委任契約約定若任何一方無正當理由終止契約,應賠償他方一定金額為損害賠償;後段有稱為「懲罰性違約金」,即於債務人不履行債務時,債務人除須支付違約金外,關於其原本因債務不履行所應負之責任均不受影響,例如工程因工作延誤所產生之違約金,承包商除需給付遲延款外,工程仍須進行。 不論違約金或懲罰性違約金,皆須以當事人雙方契約約定為基礎。然按民法第252條之規定,「約定之違約金過高者,法院得減至相當之金額」。其立法理由以:「謹按違約金之數額,雖許當事人自由約定,然使此約定之違約金額,竟至超過其損害額,有顯失公平之情形時,債務人尚受此約定之拘束否,各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者,得由法院減至相當額數,以救濟之。蓋以保護債務人之利益,而期得公平之結果也」。最高法院過去實務見解有認為:「按約定之違約金過高者,法院得減至相當之數額,民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當,即須依一般客觀事實,社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者,除出於債務人之自由意思,已任意給付,可認為債務人自願依約履行,不容其請求返還外,法院仍得依前開規定,核減至相當之數額」(參最高法院79年台上字第1915號民事判例);另外如最高法院79年台上字第1612號民事判例所揭櫫「按民法第二百五十二條規定:『約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事,法院即得依此規定核減至相當之數額,並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減,法院得以職權為之,亦得由債務人訴請法院核減,此觀本院四十九年台上字第八○七號、五十年台抗字第五五號判例意旨自明」等實務見解可資參酌。是以,實務見解認為,法院對於當事人雙方所約定之違約金,若認為過高或不合理者,均得「依職權」減至相當之數額,或由債務人請求法院「依職權」酌減之。 近期最高法院之92年台上字第2747號判決以:「縱約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,為民法第二百五十二條所明定,惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料,斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限,非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實,而因此排除債務人就違約金過高之利己事實,依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定,為當事人契約自由、私法自治原則之體現,雙方於訂約時,既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素,本諸自由意識及平等地位自主決定,除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平,法院得基於法律之規定,審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額,以實現社會正義外,當事人均應同受該違約金約定之拘束,法院亦應予以尊重,始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時,仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減,無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤,不僅對債權人難謂為公平,抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」,觀其意旨明白指出,雙方間關於違約金之約定,原則上法院均應尊重雙方契約之約定,此乃契約自由、私法自治原則之體現,除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平,法院始得依職權將違約金酌減至相當之金額。 又高等法院花蓮分院97年上更(一)字第6號判決以:「當事人約定契約不履行之違約金過高者,法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額,惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標準;約定之違約金是否過高,應就債務人若能如期履行債務時,債權人可得享受之一切利益為衡量之標準,以為酌定標準,最高法院49年台上字第807號及51年台上字第19號判例可資參照。又約定有違約金者,有債務不履行情事發生時,債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡,均得按約定之違約金,請求債務人支付。如約定之違約金過高者,債務人固得依民法第252條規定,請求法院減至相當之數額,惟就約定違約金過高之事實,應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任,最高法院92年度台上字第697號判決意旨亦可參照。況違約金之約定,為當事人契約自由、私法自治原則之體現,雙方於訂約時,既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素,本諸自由意識及平等地位自主決定,除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平,法院得基於法律之規定,審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額,以實現社會正義外,當事人均應同受該違約金約定之拘束,法院亦應予以尊重,始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時,仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減,無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤,不僅對債權人難謂為公平,抑且有礙交易安全及私法秩序之維護,最高法院92年台上字第2747號判決亦可參憑」,亦同此意旨。 是以,依我國民法第250條規定,契約當事人約定違約金,除非契約明文約定者外,均視為賠償額預定性違約金。因此,訂約時如欲約定懲罰性違約金,應於契約條款約定如「除違約金外,並得請求原定給付之繼續履行或債務不履行之損害賠償」等文字,以求權益更加保障,自不待言。而本文之重點,在提醒當雙方產生糾紛而進入訴訟程序後,債務人若於訴訟中主張違約金約定過高,應負舉證責任,應予注意。   陳志隆律師(2014.06.22) http://www.chlegal.tw/hot_448233.html ◆違約金是否過高,是否得以酌減,應由債務人負舉證責任,法院非必然應依職權酌減之。(2014.06.22) 2023-01-02 2024-01-02
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壹、軍事審判法之適用範圍: 一、軍事審判法最主要是要規範對於具有軍人身分者,通常為現役軍人,於犯了陸海空軍刑法或其特別法之罪,依軍事審判法之規定追訴之。是以,若是在戰時,只要具有軍人身分者,只要犯罪就會依軍事審判法審理。 二、憲法§9規定:「人民除現役軍人外,不受軍事審判」。這是憲法對於人民受公平審判的一個保障。所以一般人犯罪不會受到軍事審判法追訴,而是依一般的刑事訴訟法追訴。   貳、軍事審判法之修訂內容介紹: 此次軍事審判法102.08.13的修正,最主要有3條,分別為§1、§34、§237,其中除第1條第2項第2款於公布後五個月施行外,其餘自公佈之日起施行。 一、第1條: I「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依本法追訴、處罰。」 II「現役軍人非戰時犯下列之罪者,依刑事訴訟法追訴、處罰:一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」 (本法 102.08.13修正公布之第1條第2項第2款自公布後五個月施行) III「非現役軍人不受軍事審判。」 其實對一般民眾而言,軍事審判法的修正對一般民眾沒有任何影響,因為非現役軍人不受到軍事審判,這是憲法明文所保障的。而就軍人而言,只要現役軍人「戰時」犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依本法追訴、處罰。 但若「非戰時」,則依刑事訴訟法追訴、處罰。又分兩種: (A)陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項之罪自公佈起施行: §44之「長官凌虐部屬」、「上官或資深士兵借勢或藉端凌虐軍人」、「長官明知軍人犯前述之罪,而包庇、縱容或不為舉發者」; §45之「長官對於部屬明知依法不應懲罰而懲罰」、「對於部屬施以法定種類、限度以外之懲罰」者; §46之「長官以強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正方法阻撓部屬請願、訴願、訴訟、陳情或申訴」者; §76 I之「犯刑法之外患、瀆職、公共危險、偽造公文書、殺人、傷害、妨害性自主、竊盜等」原本屬於普通刑法之罪。 其中§44~§46就是最近受矚目的「凌虐部屬」等罪,於102.08.13軍事審判法修正後,全部由一般法院審理。 (B) 其他陸海空軍刑法或其特別法之罪自103.01.13施行: 除前述所提到之罪於102.08.13修正後由一般法院審理外,其於陸海空軍刑法或其特別法之罪,自103.01.13起,均由一般法院審理。 總而言之,亦即未來在103.01.13起,除非發生戰爭,否則所有的軍事審判案件,全部都交由一般法院審理,而非軍事法院審理。 二、第34條: 「犯罪事實之一部應依刑事訴訟法追訴、審判時,全部依刑事訴訟法追訴、審判之。」 舊法:「犯罪事實之一部應依本法審判時,全部依本法審判之。」 這是審判不可分的規定,條文聽起來很繞舌,但新修法的規定,就是只要犯罪事實的一部份,是要依刑事訴訟法追訴、審判時,全部都要回歸到普通法院作審理,與之前的規定剛好相反。不過,因為§1修正的關係,未來在103.01.13起,除非發生戰爭,否則所有的軍事審判案件,全部都交由一般法院審理,而非軍事法院審理,所以本條的影響也不大。 三、第237條: 「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前,已依本法開始偵查、審判或執行之第一條第二項案件,依下列規定處理之:一、偵查、審判程序尚未終結者,偵查中案件移送該管檢察官偵查,審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響。二、裁判確定之案件,不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者,得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者,移送該管檢察官指揮執行。」 「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文,除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外,自公布日施行」 叁、修法後之影響: 一、有人會擔憂軍事審判法的修改是否會造成未來國軍無法訓練士兵的情況。但軍事審判法雖名為修正、修改,事實上也並未廢除軍事法相關現有法令與體制,最主要如陸海空軍刑法仍然有適用,但因為修法後最大的改變就是明定往後只有在「戰時」現役軍人受軍事審判,在一般太平時期,就是「非戰時」,則一律由一般法院依照刑事訴訟法規定審理,所以實質上軍事審判已回歸到一般司法體制中。但參酌軍事審判法中,有許多規定事實上都是準用刑事訴訟法的規定,所以兩部法令事實上已經有許多相近的地方,影響到底會有多少,其實很難說。但是台灣的一般刑事案件,在近十多年來有相當大的進步,除法令的修改外,普世的價值如對「被告人權的尊重」、「程序保障」、「無罪推定」、「罪疑為輕」等原則都已經深植人心,受一般法院法官的重視,這些原則可能是普遍認為軍事法院審理程序中較為不足之處,所以案件若由一般法院審理,應該對「被告」(加害人、犯罪行為人)的權利保障會較周延。 二、又修法後,軍事法院仍然存在,但在太平時期似乎審不到案件,有名存實亡的感覺,那這些法院在平時存在是否有價值,未來可能會有許多爭議。但對於國軍的訓練是否造成影響,這可能見仁見智。換句話說,軍事審判法的修訂,只是把原本審理國軍案件的軍事法院,改成由一般刑事法院審理,但所適用的刑法、陸海空軍刑法等法令都相同,該判刑還是判刑,有罪還是有罪,無罪時也應該判無罪,理論上差異應該不大。至於是否對國軍訓練造成影響,我想這應該是國軍內部行政管理的問題,有違反犯紀的軍士官,該移送軍法(或刑事庭)審理者,還是要移送,而不是軍事審判法修訂,就會變得無罪或是更重的罪。三、所以透過軍事審判法的修訂,將軍事案件移由普通刑事法院審理,或許對被告人權可能有更多的保障。但是洪案是因為軍中「禁閉室」管理不善所造成的遺憾,我們應該加以譴責,軍中應該好好檢討內部,不可以如此漠視他人生命。但我們也要靜下心來想想,這畢竟不是「軍事審判法」規定所造成,而是軍中內部管理失當的問題。至於大家所稱多位洪案的涉案「被告」,是否有凌虐他人致死的情況,目前都將由普通刑事法院審理,而非由軍事法院審理,就審理程序上而言,應不會有影響;但若考量到由軍法官審理改為由一般刑事法院法官審理,實質上會不會有影響,就可能讓大家拭目以待了。四、有些國家設有軍事法院,也有軍事審判制度,專門是為了處理具軍人身分者涉犯刑罰時的追訴程序,甚至也有發展出專門處理軍法案件的律師。例如美國軍事審判法(The Uniform Code of Military Justice)是美國法典(United States Code)裡面的一部分。只要有軍人犯罪或違反相關法律,一律由軍事法院(Military courts) 審理。軍法院裡面的律師(或是檢察官或辯護官)一律由軍法局JAG(Judge Advocate General)指派。律師人選是從法學院畢業並通過律師考試,並有意願加入軍隊之人員挑選,通過訓練以中尉聘用。美國軍事審判法是美國憲法裡面賦予政府機構(國防部)設立的。但美國的獨立軍事審判制度,對於其民主政體沒有任何影響,且其國力仍然強大。五、但總而言之,畢竟軍事法院有其獨立性及特殊性,仍有其存在的價值,因每一個國家社會對於軍事武力的需求不同,要如何以刑罰權規範從事軍事武力的人就會有不同的結論,但是目前我國兩岸的情勢的特殊狀況,此等冒然倉促的修法而未考量到整體,是否妥適,是否有必要,值得三思。這是有爭論的議題,沒有一定的答案,應該留給大家一起來思考。若有任何問題,敬請指教。陳志隆 律師(2013.09.21)sherlocklawoffice@gmail.com http://www.chlegal.tw/hot_448220.html ◆立法院於102年8月13日修訂《軍事審判法》,會對民眾造成哪些影響?(2013.09.21) 2023-01-02 2024-01-02
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近來全球景氣低瀰,國內各中小企業亦同遭受波及。是以企業主若難以廣泛「開源」,就必須思索應如何「節流」,故各行各業均以「省錢」為最重要考量。且目前油電雙漲,物價也跟著上漲,民眾苦不堪言,罵聲連連,相信此也造成相當多的產業的負擔。仿間曾傳出有不肖業者到處兜售或推銷節電省電裝置,號稱具有「節能省電」之功效( http://www.libertytimes.com.tw/2007/new/sep/12/today-so2.htm );亦有傳出冒充台電員工檢查電錶詐財(http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=yuhan081120100905175101 ),甚至還有台電僱員公然招生,教改錶偷電之惡行( http://tw.myblog.yahoo.com/jw!PB1apOWQHxWhHGnTFcONc20-/article?mid=29246 )傳出,顯見「竊電」之不法手段有極大的商機,為不法之徒所貪圖覬齬;然此等手法皆是經由變更電表迴路之情狀以致於電表失準,是否真能減能省電,不得而知。惟,此等行逕,係破壞電表之行為,萬萬不得嘗試。按電業法第106條規定:「有左列行為之一者為竊電,處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金:一、未經電業供電,而在其供電線路上私接電線者。二、繞越電度表或其他計電器,損壞或改動表外之線路者。三、損壞或改變電度表、無效電力計、其他計電器之構造,或以其他方法使其失效不準者。四、在電價較低之線路上,私接電價較高之電器者。五、包燈用戶,在原定電燈盞數及瓦特數以外,私自增加盞數或瓦特數者。六、電力用戶,在原申請馬力數、瓩數或仟伏安數以外,私自增加馬力數瓩數或仟伏安數者」。次按電業法第73條第1、2項規定﹕「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償,得依其所裝置之用電設備,分別性質及其瓦特數或馬力數,按電業之供電時間及電價,計算三個月以上一年以下之電費」、「處理竊電規則,由中央主管機關定之」。故若有竊電之情狀者,行為人均應負擔相關之民刑事責任,後果不堪設想。然而,曾經發生一案例,某廠商因拒絕不肖業者兜售省電裝置,竟遭他人檢舉竊電,始知其電表不知何故遭人破壞,隨著又面對民刑事訴訟之煎熬,雖最後獲得平反,然也付出相當時間精力,故縱使奉公守法之人士,亦應注意電表之維護,以免遭受無妄之災。 本文即以本人所承接之台中鐶錤公司案件(台灣高等法院 96年度上字第410號判決)為題,探討相關之法律關係。 一、 事實經過: 鐶錤公司因台灣電力公司(台電公司)於民國94年間,接獲他人檢舉,指稱鐶錤公司之電表有問題,經派員檢查該公司廠區電表,發現封印鎖破壞,認為鐶錤公司有竊電之情,故以電業法之規定追償1年即新台幣4,097,880元電費,惟鐶錤公司當時唯恐遭斷電後蒙受更大損失,遂先繳款後再向台電公司請求返還不當得利。 (一) 第一審法院(台北地方法院 94年度訴字第6078號判決): 1. 先依清華大學教授的鑑定報告,認定遭破壞之電表因導線鬆脫致計量失準,而導出該公司有竊電之情狀; 2. 次又依電業法第73條第1項規定,認為此規定係經立法制定之竊電追償電費法規,屬於法定的損害賠償責任,與行為人本身是否遭追訴竊電刑責無關,並且認為台電公司無需舉證證明誰為行為人。故第一審法院以鐶錤公司發生竊電行為而受有短繳或未繳電費之利益,致台電公司受有損害,台電公司即可向鐶錤公司請求返還所受利益,因此判決台電公司勝訴。 3. 鐶錤公司對判決結果不服遂提出上訴。   (二) 第二審法院(台灣高等法院 96年度上字第410號判決): 1.  第二審判決認為同法第73條第1項及處理竊電規則第6條規定,並非違約罰之性質,乃竊電者受有短繳或未繳電費之利益,而使電業受有損害時,電業本即得向竊電者請求返還所受利益,但遭竊之電力度數往往難以精確計量,故以立法減輕電業就用戶實際上所得之利益數額之舉證上困難,亦即舉證責任之轉換。若電業實際上並未受有短收電費之損害,而用戶亦未受有短繳或未繳電費之利益時,則電業既無任何電力遭竊之損失,自無請求損害賠償可言,從而亦無上開電業法第73條「追償」規定之適用。 2. 第二審進一步認定本案中電表雖遭破壞,電費並未較過去明顯減少,台電公司無法證明鐶錤公司確有竊電及受有短繳或未繳電費之利益,其竊電電費追償請求權,並未發生,故台電公司所受領之追償電費新台幣4,097,880元,為不當得利,應為返還。因此判鐶錤公司勝訴。 3. 台電公司對判決結果不服遂提出上訴。   (三)最高法院(97年度台上字第483號裁 定):以裁定駁回台電公司之上訴,全案定獻。   二、 法律問題分析: 本案係最高法院裁定駁回二審之上訴,故本文即以第二審判決為討論之主題。而本案值得探索與討論之處,茲分述如下:   (一) 關於電業法第73條第1項所定電業對於竊電電費之追償方式,其性質究竟為何?電業應如何適用? 1. 按「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償,得依其所裝置之用電設備,分別性質及其瓦特數或馬力數,按電業之供電時間及電價,計算三個月以上一年以下之電費」、「處理竊電規則,由中央主管機關定之」,電業法第73條第1、2項定有明文。觀察本條文之文意,係規範對於電費之「追償方式」,而非對於竊電之構成要件為規範,故應屬「法律效果」之規範。 2. 針對此等法律效果之適用方式,承辦本案之高等法院認為:「核其立法意旨,並非違約罰之性質,乃因竊電者受有短繳電費或未繳電費之利益,致電業受有損害,電業本即可向之請求返還所受利益,然因遭竊電之電力度數往往難以精確計量,故以立法減輕電業就用戶實際上所得之利益數額之舉證責任上困難,亦即舉證責任之轉換。……惟如電業實際上並未受有短收電費之損害,而用戶亦未受有短繳或未繳電費之利益時,則電業既無任何電力遭竊之損失,自無請求損害賠償可言,從而亦無上開『追償』規定之適用,否則電業就未造成實際損害之『竊電』行為,反得以上開法律上推定之規定,取得超過損害填補之利益,顯違民事責任之基本原則,當非上開法條之立法本旨。且電業就遭竊之電力度數故難以精確計算,惟就有無實際短收之事實,則非不得已查獲竊電前後之用電量變化等客觀事證證明之。因此,如用電戶否認有竊電之行為時,電業仍應舉證證明用戶確因竊電行為實際受有短繳或未繳電費之有利事實,始得主張援引上開電業法第73條第1項追償規定」等語。 3. 由此判決可知,關於電業法第73條第1項之適用,可推出下列幾點結論:  A.電業法第73條第1項其規定並非違約罰之性質,其規定乃舉證責任之轉換:如台電公司實際上並未受有短收電費之損害,而用戶亦未受有短繳或未繳電費之利益時,台電公司自無追償電費之可言。 B.用電戶之歷年用電狀況,可作為判斷是否竊電之證據資料:台電公司就遭竊之電力度數雖難以精確計算,惟就有無實際短收之事實,亦得以查獲竊電前後之用電量變化等客觀事證證明之。 C.電業仍有舉證責任:如用電戶否認有竊電之行為時,電業仍應舉證證明用戶確因竊電行為實際受有短繳或未繳電費之有利事實,始得主張援引上開電業法第73條第1項追償規定。 D.電表遭破壞,未必即有竊電之情狀,電業未必有損失,當然也未必能依本條追償電費,然此仍應依事實情狀認定之。   三、「竊電」行為之民刑事構成要件探討: 1. 在電業法中,就竊電行為,需負擔民事及刑事之責任。亦即,若用電戶有竊電之行為,除了要面臨徒刑外,亦須賠償台電相關之損失,前已有述。 2.竊電之刑事構成要件: A.其刑事責任規定為電業法106條:「有左列行為之一者為竊電,處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金:一、未經電業供電,而在其供電線路上私接電線者。二、繞越電度表或其他計電器,損壞或改動表外之線路者。三、損壞或改變電度表、無效電力計、其他計電器之構造,或以其他方法使其失效不準者。四、在電價較低之線路上,私接電價較高之電器者。五、包燈用戶,在原定電燈盞數及瓦特數以外,私自增加盞數或瓦特數者。六、電力用戶,在原申請馬力數、瓩數或仟伏安數以外,私自增加馬力數瓩數或仟伏安數者。」 B.觀刑法中之「竊取」之要件,應以行為人有「故意」「竊取」他人之物為主觀構成要件;而由電業法第106條條文之構成要件可知,其規範乃須係「行為人」「故意」損壞或改變電表等行為為前提,且其條文不罰過失犯(無「過失竊取」之刑罰型態)。且觀電業法第106條各款明顯均指惡意接電、修改電表等行為。 C.故凡用電戶故意破壞電錶竊取電能者,即屬竊電行為之該當,應無問題。但在一般舉證上,若電表遭破壞,用電戶要証明非係其所破壞,其實也有相當的難度。 3. 竊電之民事構成要件: A. 竊電之民事責任之規定為電業法第73條:「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償,得依其所裝置之用電設備,分別性質及其瓦特數或馬力數,按電業之供電時間及電價,計算三個月以上一年以下之電費」等語。 B.惟,用電戶之民事賠償責任,是否須以刑事上構成竊電為必要,法未明文。然高等法院做出如下之見解:「核其立法意旨,並非違約罰之性質,乃因竊電者受有短繳電費或未繳電費之利益,致電業受有損害,電業本即可向之請求返還所受利益,然因遭竊電之電力度數往往難以精確計量,故以立法減輕電業就用戶實際上所得之利益數額之舉證責任上困難,亦即舉證責任之轉換。是電業如主張竊電時間在3個月以上,1年以下之某一期間者,毋庸負舉證責任。對造如抗辯其竊電期間較電業所主張為少者,應由其負舉證責任。從而,本條與同法第106條各款所明定之竊電行為,因設有刑罰之制裁規定,且其構成要件並未明定過失行為亦予處罰,應解為僅限於故意行為,始得適用者,尚有不同,上訴人(鐶錤公司)主張電業法第73條第1項之追償電費之規定,亦限於故意之竊電行為,故非可採」等語。 C.前揭高等法院判決避開了解釋竊電行為之構成要件,認為本條與電業法第106條刑罰規定且需有故意之主觀意思之規範不同,故用電戶不得主張僅有故意行為始得適用電業法第73條之規定。反面論之可得知,法院認為即使「過失」竊電亦有本條民事追償電費規定之適用。 D.縱上所陳,法院在判斷此問題時,似乎回歸民法不當得利之法則。用電戶是否受有短繳電費或未繳電費之利益,本應由台電公司為舉證有「多少利益之損失」後始得追償電費,亦即,台電真有「短收電費損失之事實」及「多少短收之電費」;而電業法第73條之規定,乃將舉證責任倒置,只要台電舉證其有「短收電費損失之事實」,即可依電業法第73條之規定計算追償電費。   四、電表被破壞,未必為竊電。然由竊電檢舉事件,可看出其背後所隱藏之危機: 1. 台電公司之人員於開庭時曾陳述略以:”當初是有一位檢舉人檢舉後,台電公司即到鐶錤公司處所查驗電表破壞及竊電之情況。因檢舉人先去找廠商談,聲稱可以幫助廠商節電,本件的檢舉內容都有附檢舉人談的資料。那位檢舉人同時在中部檢舉了6 家廠商,檢舉人一個人帶6 家的資料去檢舉,但檢舉內容依法台電公司必須保密”云云。 2. 然查,本件據鐶錤公司陳述,係於民國94年間有不肖人員至A公司之營業處所推銷省電裝置,遭鐶錤公司拒絕。惟不久後台電人員即至鐶錤公司之營業處所查獲電表遭盜破壞而向鐶錤公司追償電費,鐶錤公司始知其電表有遭破壞之情狀。目前無法知悉鐶錤公司之電表係遭誰所破壞,其破壞之動機為何?亦姑不論檢舉竊電是否有獎金(台電公司內部作業程序不得而知),惟此等不肖人員推銷節電裝置之不法型態,殊值得所有企業主注意並加以防範。蓋電表通常設置於屋外,任何人皆垂手可得,若經不肖人員動過手腳,用電戶恐無法知悉。 3.另外,本案目前似乎是成功要求台電公司返还追償電費之唯一案例,在本人之其他案件經驗中,法院似乎不認為台電依電業法第73條之追償電費有任何不合理之處。是以,在此呼籲所有企業主或用電戶,平常應謹慎保管所有之電費繳費單,並注意用電是否有異常之現象。尤其若遇到有不肖人員登門推銷節電裝置時,則更須相當注意電表是否遭他人破壞。切勿貪圖小利,否則,非但無法達到節能省電之效果,反面臨巨額賠償與牢獄之災,得不償失!若有任何問題,敬請指教。陳志隆 律師(2012.08.11)sherlocklawoffice@gmail.com http://www.chlegal.tw/hot_448218.html ◆省電?節電? 竊電? 需小心勿遭騙、勿貪小便宜!! (2012.08.11) 2023-01-02 2024-01-02
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行政訴訟法第7條規定,提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付。故向行政法院附帶提起損害賠償之訴,自應適用行政訴訟程序,無須餞行國家賠償法協議先行之程序;而其實體上之法律關係,仍以民法有關規定為依據,凡此均屬不待規定而自明之法理。然該「合併請求」之性質,屬附帶請求之性質,非可僅單獨以該「損害賠償」為由提起之行政訴訟。且必其所據以合併之行政訴訟,已經行政法院實體審究且為勝訴之判決,其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。 ◎最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議:按「人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定…者,得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。次按「行政訴訟原以官署之處分為標的,倘事實上原處分已不存在,則原告之訴因訴訟標的之消滅,即應予以駁回。」改制前行政法院27年判字第28號著有判例。再按「行政訴訟法第7條規定『提起行政訴訟,得於同一程序中,"合併請求"損害賠償或其他財產上給付。』並未明定"合併提起訴訟",故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形,又斟酌該條之立法過程,乃在使當事人於提起行政訴訟時得"附帶"提起不同審判系統之訴訟,以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權,而達訴訟經濟目的之意旨,並參照該條立法理由第3點明文闡述:『向行政法院"附帶"提起損害賠償之訴,自應適用行政訴訟程序,而其實體上之法律關係,仍以民法有關規定為依據…。』是行政訴訟法第7條規定所謂"合併請求"損害賠償或其他財產上給付,其訴訟法上之意義,依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言,不宜限制解釋為客觀訴之合併,而應包含當事人於提起行政訴訟時,就同一原因事實請求之國家賠償事件,得適用行政訴訟程序"附帶"提起損害賠償或其他財產上給付訴訟,行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意,以符合立法意旨及立法理由,復可與國家賠償法第11條但書規定:『但已依行政訴訟法規定,"附帶"請求損害賠償者,就同一原因事實,不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害,循序向行政法院提起行政訴訟,並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中,合併依國家賠償法規定請求損害賠償者,因行政法院就國家賠償部分,自當事人依法"附帶"提起國家賠償時起取得審判權,而案件經行政法院審理後,如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者,此時行政訴訟既經裁定駁回,其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分,屬附帶請求之性質,非可單獨提起之行政訴訟,因而失所附麗,自得一併裁定駁回。」 ◎最高行政法院 97 年度判字第 988 號判決:「按行政訴訟法第7 條所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付,乃因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間,有一定之前提或因果關係,基於訴訟資料之共通,為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第 7 條規定併為請求時,必其所據以合併之行政訴訟,已經行政法院實體審究且為勝訴之判決,其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。」◎最高行政法院98年判字第1213號判決:行政訴訟法第7條:「提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付。」此規定所稱之「行政訴訟」,並不限於撤銷訴訟及課予義務訴訟,尚包括一般給付訴訟。惟該合併提起之損害賠償如係國家賠償訴訟,則必須是基於與該行政訴訟同一原因事實,始得提起。此際,如該行政訴訟因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法經駁回者,該國家賠償訴訟部分則不合法一併駁回。◎最高行政法院93年判字第576號判決:行政訴訟法第七條規定:「提起行政訴訟,得於同一程序,合併請求損害賠償或其他財產上給付。」係由修正前行政訴訟法第二條第一項「提起行政訴訟,在訴訟程序終結前,得附帶請求損害賠償。前項損害賠償,除適用行政訴訟之程序外,準用民法之規定,但民法第二百十六條規定之所失利益,不在此限。」移列修正。其立法理由敘明:「二、因行政機關之違法處分,致人民權利或法律上利益受損害者,經提起行政訴訟後,其損害有能除去者,有不能除去者。其不能除去者,自應准許人民於提起行政訴訟之際,合併請求損害賠償或其他財產上之給付,以保護人民之權利,並省訴訟手續之重複之繁。三、向行政法院附帶提起損害賠償之訴,自應適用行政訴訟之程序,而其實體上之法律關係,仍以民法有關規定為依據,凡此均屬不待規定而自明之法理,爰刪除現行法第二項前段,以免贅文。而民法第二百十六條規定之所失利益,在公法上之,亦非無準用之餘地,爰將同條項後段一併刪除,俾受害人能得到更公平的救濟。」參以國家賠償法第十一條但書規定:「但已依行政訴訟法規定,附帶請求損害賠償者,就同一原因事實,不得更行起訴。」可知人民因國家之行政處分而受有損害,請求損害賠償時,現行法制,得依國家賠償法規定向民事法院訴請外,亦得依行政訴訟法第七條規定,於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑,各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時,應依國家賠償法規定程序請求。若選擇依行政訴訟法第七條規定請求損害賠償時,自僅依行政訴訟法規定程序為之即可。行政訴訟法既未規定依該法第七條規定合併請求損害賠償時,應準用國家賠償法規定,自無須踐行國家賠償法第十條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。況國家賠償法第十條規定須先以書面請求及協議,係予行政機關對其所為是否違法有自省機會,減少不必要之訴訟。如人民對行政機關之違法處分,已提起行政救濟(異議、復查、訴願等),行政機關認其處分並無違法而駁回其訴願等,受處分人不服該決定而提起行政訴訟,且合併請求請求損害賠償,若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序,行政機關既認其處分無違誤,協議結果,必係拒絕賠償,起訴前之先行協議顯無實益。是依行政訴訟法第七條合併提起損害賠償之訴,其請求內容縱屬國家賠償範圍,亦無準用國家賠法踐行該法第十條規定程序之理。若有任何問題,敬請指教。陳志隆 律師(2011.04.08)sherlocklawoffice@gmail.com http://www.chlegal.tw/hot_448215.html ◆行政訴訟法第7條規定,提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付,該「合併請求」之性質為何?(2012.04.08) 2023-01-02 2024-01-02
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一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行,僅係反射利益之結果,非本於其權利或合法利益所生。故具有公用地役關係之既成巷道,僅「行政主體」基於行政目的得為主張,一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利,亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。 最高行政法院98訴1841號判決對此問題有綜合最高行政法院之見解,可供參考:「……按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道(或稱既成道路),係行政機關基於行政目的,依法對私人財產賦予限制之關係,是私人土地因長期供公眾通行,而發生公用地役關係之既成巷道後,其所有權雖不因而消滅,惟其所有權之行使應受限制,即不得違反供公眾通行之目的;至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行,僅係反射利益之結果,非本於其權利或合法利益所生。故具有公用地役關係之既成巷道,僅『行政主體』基於行政目的得為主張,一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望,亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利,亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益(最高行政法院100 年度判字第433 號判決、95年度裁字第16號、第80號 裁定意旨參照)。從而,行政主體基於公眾通行目的,可於特定條件下將『私有土地』認定為既成道路,此『已屬既成道路』之認定固屬行政處分,惟因一般不特定人民並無向行政機關請求『將他人私有土地認定為既成道路』之公法上請求權,故若行政主體函復認定私有土地『並非既成道路』時,該函復則非屬行政處分,人民尚不得對該函復提起課予義務訴訟。……次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係(司法院釋字第400號解釋理由書),早為改制前行政法院判例所承認(45年判字第8號、61年判字第435號)。所以稱公用地役關係而不稱公用地役權,蓋因其成立僅在限制土地所有權人,使受拘束,不得反於公眾通行之目的而使用其土地,並無相對應之享受公用地役關係之權利人也。公用地役關係因不特定公眾之通行而成立,乃基於公眾利益而存在,個人之得以通行而受利益,為承認公用地役關係後附隨所生,係反射利益。是人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的,即欠缺訴之利益(最高行政法院 94 年度判字第2076號判決要旨參照)。本件系爭道路縱有公用地役關係存在,惟因原告之得以通行系爭道路而受利益,係因承認公用地役關係所附隨而生,原告就系爭道路僅有反射利益,並無通行權利或法律上利益,故其提起確認訴訟,備位訴請確認原告與被告間就系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在,揆諸前揭說明,其訴顯欠缺訴之利益,亦應予駁回。至於原告所舉最高行政法院 98 年度判字第 1138 號判決,則係針對土地所有權人提起確認其所有之土地『不成立』或『不存在』公用地役關係之訴訟,具有確認之法律上利益,與本件原告係訴請確認系爭土地之公用地役關係存在,顯不相同,自不得據以比附援引,附此敘明。………況基於憲法對於人民行動自由之保障,國家固應修築道路以供通行,而人民則有利用公用道路交通往來之權利,惟人民之行動自由,並不包括請求國家修築或維持特定道路之權利在內。亦即道路之修築及維護,係行政機關基於便利公眾通行及維護交通安全之公共利益所為之行政事實行為,現行法令亦未賦予人民有請求行政機關修築、維持或回復特定道路之公法上權利(最高行政法院100年度判字第433號判決意旨參照)。」若有任何問題,敬請指教。陳志隆 律師(2012.04.08)sherlocklawoffice@gmail.com http://www.chlegal.tw/hot_448214.html ◆一般人民可否對於他人之土地主張其為具公用地役關係之既成道路而限制他人土地之利用?(2012.04.08) 2023-01-02 2024-01-02
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◆違約金是否過高,是否得以酌減,應由債務人負舉證責任,法院非必然應依職權酌減之。(2014.06.22)

依我國民法第250條第1項、第2項規定:「當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金」、「違約金,除當事人另有訂定外,視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時,即須支付違約金者,債權人除得請求履行債務外,違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。所謂之「違約金」,顧名思義,係雙方當事人間,為確保契約之履行為目的,當事人約定債務人債務不履行時,應支付之金額。又民法第250條第2項之規定,當事人得約定除原定給付之履行(違約金)外,更得約定超出原定給付範圍之損害賠償違約金。該項前段規定有稱為「賠償額預定性違約金」,即以約定違約金之金額作為債務不履行所生之損害的賠償總額,例如委任契約約定若任何一方無正當理由終止契約,應賠償他方一定金額為損害賠償;後段有稱為「懲罰性違約金」,即於債務人不履行債務時,債務人除須支付違約金外,關於其原本因債務不履行所應負之責任均不受影響,例如工程因工作延誤所產生之違約金,承包商除需給付遲延款外,工程仍須進行。

不論違約金或懲罰性違約金,皆須以當事人雙方契約約定為基礎。然按民法第252條之規定,「約定之違約金過高者,法院得減至相當之金額」。其立法理由以:「謹按違約金之數額,雖許當事人自由約定,然使此約定之違約金額,竟至超過其損害額,有顯失公平之情形時,債務人尚受此約定之拘束否,各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者,得由法院減至相當額數,以救濟之。蓋以保護債務人之利益,而期得公平之結果也」。最高法院過去實務見解有認為:「按約定之違約金過高者,法院得減至相當之數額,民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當,即須依一般客觀事實,社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者,除出於債務人之自由意思,已任意給付,可認為債務人自願依約履行,不容其請求返還外,法院仍得依前開規定,核減至相當之數額」(參最高法院79年台上字第1915號民事判例);另外如最高法院79年台上字第1612號民事判例所揭櫫「按民法第二百五十二條規定:『約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額。』故約定之違約金苟有過高情事,法院即得依此規定核減至相當之數額,並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減,法院得以職權為之,亦得由債務人訴請法院核減,此觀本院四十九年台上字第八○七號、五十年台抗字第五五號判例意旨自明」等實務見解可資參酌。是以,實務見解認為,法院對於當事人雙方所約定之違約金,若認為過高或不合理者,均得「依職權」減至相當之數額,或由債務人請求法院「依職權」酌減之。

近期最高法院之92年台上字第2747號判決以:「縱約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,為民法第二百五十二條所明定,惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料,斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限,非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實,而因此排除債務人就違約金過高之利己事實,依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定,為當事人契約自由、私法自治原則之體現,雙方於訂約時,既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素,本諸自由意識及平等地位自主決定,除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平,法院得基於法律之規定,審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額,以實現社會正義外,當事人均應同受該違約金約定之拘束,法院亦應予以尊重,始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時,仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減,無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤,不僅對債權人難謂為公平,抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」,觀其意旨明白指出,雙方間關於違約金之約定,原則上法院均應尊重雙方契約之約定,此乃契約自由、私法自治原則之體現,除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平,法院始得依職權將違約金酌減至相當之金額。

又高等法院花蓮分院97年上更(一)字第6號判決以:「當事人約定契約不履行之違約金過高者,法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額,惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標準;約定之違約金是否過高,應就債務人若能如期履行債務時,債權人可得享受之一切利益為衡量之標準,以為酌定標準,最高法院49年台上字第807號及51年台上字第19號判例可資參照。又約定有違約金者,有債務不履行情事發生時,債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡,均得按約定之違約金,請求債務人支付。如約定之違約金過高者,債務人固得依民法第252條規定,請求法院減至相當之數額,惟就約定違約金過高之事實,應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任,最高法院92年度台上字第697號判決意旨亦可參照。況違約金之約定,為當事人契約自由、私法自治原則之體現,雙方於訂約時,既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素,本諸自由意識及平等地位自主決定,除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平,法院得基於法律之規定,審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額,以實現社會正義外,當事人均應同受該違約金約定之拘束,法院亦應予以尊重,始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時,仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減,無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤,不僅對債權人難謂為公平,抑且有礙交易安全及私法秩序之維護,最高法院92年台上字第2747號判決亦可參憑」,亦同此意旨。

是以,依我國民法第250條規定,契約當事人約定違約金,除非契約明文約定者外,均視為賠償額預定性違約金。因此,訂約時如欲約定懲罰性違約金,應於契約條款約定如「除違約金外,並得請求原定給付之繼續履行或債務不履行之損害賠償」等文字,以求權益更加保障,自不待言。而本文之重點,在提醒當雙方產生糾紛而進入訴訟程序後,債務人若於訴訟中主張違約金約定過高,應負舉證責任,應予注意。

 

陳志隆律師(2014.06.22)

◆立法院於102年8月13日修訂《軍事審判法》,會對民眾造成哪些影響?(2013.09.21)

壹、軍事審判法之適用範圍:
一、軍事審判法最主要是要規範對於具有軍人身分者,通常為現役軍人,於犯了陸海空軍刑法或其特別法之罪,依軍事審判法之規定追訴之。是以,若是在戰時,只要具有軍人身分者,只要犯罪就會依軍事審判法審理。
二、憲法§9規定:「人民除現役軍人外,不受軍事審判」。這是憲法對於人民受公平審判的一個保障。所以一般人犯罪不會受到軍事審判法追訴,而是依一般的刑事訴訟法追訴。
 
貳、軍事審判法之修訂內容介紹:
此次軍事審判法102.08.13的修正,最主要有3條,分別為§1、§34、§237,其中除第1條第2項第2款於公布後五個月施行外,其餘自公佈之日起施行。
一、第1條:
I「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依本法追訴、處罰。」
II「現役軍人非戰時犯下列之罪者,依刑事訴訟法追訴、處罰:一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」
(本法 102.08.13修正公布之第1條第2項第2款自公布後五個月施行)
III「非現役軍人不受軍事審判。」
其實對一般民眾而言,軍事審判法的修正對一般民眾沒有任何影響,因為非現役軍人不受到軍事審判,這是憲法明文所保障的。而就軍人而言,只要現役軍人「戰時」犯陸海空軍刑法或其特別法之罪,依本法追訴、處罰。
但若「非戰時」,則依刑事訴訟法追訴、處罰。又分兩種:
(A)陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項之罪自公佈起施行:
§44之「長官凌虐部屬」、「上官或資深士兵借勢或藉端凌虐軍人」、「長官明知軍人犯前述之罪,而包庇、縱容或不為舉發者」;
§45之「長官對於部屬明知依法不應懲罰而懲罰」、「對於部屬施以法定種類、限度以外之懲罰」者;
§46之「長官以強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正方法阻撓部屬請願、訴願、訴訟、陳情或申訴」者;
§76 I之「犯刑法之外患、瀆職、公共危險、偽造公文書、殺人、傷害、妨害性自主、竊盜等」原本屬於普通刑法之罪。
其中§44~§46就是最近受矚目的「凌虐部屬」等罪,於102.08.13軍事審判法修正後,全部由一般法院審理。
(B) 其他陸海空軍刑法或其特別法之罪自103.01.13施行:
除前述所提到之罪於102.08.13修正後由一般法院審理外,其於陸海空軍刑法或其特別法之罪,自103.01.13起,均由一般法院審理。
總而言之,亦即未來在103.01.13起,除非發生戰爭,否則所有的軍事審判案件,全部都交由一般法院審理,而非軍事法院審理。
二、第34條:
「犯罪事實之一部應依刑事訴訟法追訴、審判時,全部依刑事訴訟法追訴、審判之。」
舊法:「犯罪事實之一部應依本法審判時,全部依本法審判之。」
這是審判不可分的規定,條文聽起來很繞舌,但新修法的規定,就是只要犯罪事實的一部份,是要依刑事訴訟法追訴、審判時,全部都要回歸到普通法院作審理,與之前的規定剛好相反。不過,因為§1修正的關係,未來在103.01.13起,除非發生戰爭,否則所有的軍事審判案件,全部都交由一般法院審理,而非軍事法院審理,所以本條的影響也不大。
三、第237條:
「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前,已依本法開始偵查、審判或執行之第一條第二項案件,依下列規定處理之:一、偵查、審判程序尚未終結者,偵查中案件移送該管檢察官偵查,審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響。二、裁判確定之案件,不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者,得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者,移送該管檢察官指揮執行。」
「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文,除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外,自公布日施行」

叁、修法後之影響:
一、有人會擔憂軍事審判法的修改是否會造成未來國軍無法訓練士兵的情況。但軍事審判法雖名為修正、修改,事實上也並未廢除軍事法相關現有法令與體制,最主要如陸海空軍刑法仍然有適用,但因為修法後最大的改變就是明定往後只有在「戰時」現役軍人受軍事審判,在一般太平時期,就是「非戰時」,則一律由一般法院依照刑事訴訟法規定審理,所以實質上軍事審判已回歸到一般司法體制中。但參酌軍事審判法中,有許多規定事實上都是準用刑事訴訟法的規定,所以兩部法令事實上已經有許多相近的地方,影響到底會有多少,其實很難說。但是台灣的一般刑事案件,在近十多年來有相當大的進步,除法令的修改外,普世的價值如對「被告人權的尊重」、「程序保障」、「無罪推定」、「罪疑為輕」等原則都已經深植人心,受一般法院法官的重視,這些原則可能是普遍認為軍事法院審理程序中較為不足之處,所以案件若由一般法院審理,應該對「被告」(加害人、犯罪行為人)的權利保障會較周延。
二、又修法後,軍事法院仍然存在,但在太平時期似乎審不到案件,有名存實亡的感覺,那這些法院在平時存在是否有價值,未來可能會有許多爭議。但對於國軍的訓練是否造成影響,這可能見仁見智。換句話說,軍事審判法的修訂,只是把原本審理國軍案件的軍事法院,改成由一般刑事法院審理,但所適用的刑法、陸海空軍刑法等法令都相同,該判刑還是判刑,有罪還是有罪,無罪時也應該判無罪,理論上差異應該不大。至於是否對國軍訓練造成影響,我想這應該是國軍內部行政管理的問題,有違反犯紀的軍士官,該移送軍法(或刑事庭)審理者,還是要移送,而不是軍事審判法修訂,就會變得無罪或是更重的罪。
三、所以透過軍事審判法的修訂,將軍事案件移由普通刑事法院審理,或許對被告人權可能有更多的保障。但是洪案是因為軍中「禁閉室」管理不善所造成的遺憾,我們應該加以譴責,軍中應該好好檢討內部,不可以如此漠視他人生命。但我們也要靜下心來想想,這畢竟不是「軍事審判法」規定所造成,而是軍中內部管理失當的問題。至於大家所稱多位洪案的涉案「被告」,是否有凌虐他人致死的情況,目前都將由普通刑事法院審理,而非由軍事法院審理,就審理程序上而言,應不會有影響;但若考量到由軍法官審理改為由一般刑事法院法官審理,實質上會不會有影響,就可能讓大家拭目以待了。
四、有些國家設有軍事法院,也有軍事審判制度,專門是為了處理具軍人身分者涉犯刑罰時的追訴程序,甚至也有發展出專門處理軍法案件的律師。例如美國軍事審判法(The Uniform Code of Military Justice)是美國法典(United States Code)裡面的一部分。只要有軍人犯罪或違反相關法律,一律由軍事法院(Military courts) 審理。軍法院裡面的律師(或是檢察官或辯護官)一律由軍法局JAG(Judge Advocate General)指派。律師人選是從法學院畢業並通過律師考試,並有意願加入軍隊之人員挑選,通過訓練以中尉聘用。美國軍事審判法是美國憲法裡面賦予政府機構(國防部)設立的。但美國的獨立軍事審判制度,對於其民主政體沒有任何影響,且其國力仍然強大。
五、但總而言之,畢竟軍事法院有其獨立性及特殊性,仍有其存在的價值,因每一個國家社會對於軍事武力的需求不同,要如何以刑罰權規範從事軍事武力的人就會有不同的結論,但是目前我國兩岸的情勢的特殊狀況,此等冒然倉促的修法而未考量到整體,是否妥適,是否有必要,值得三思。這是有爭論的議題,沒有一定的答案,應該留給大家一起來思考。

若有任何問題,敬請指教。


陳志隆 律師(2013.09.21)
sherlocklawoffice@gmail.com

◆省電?節電? 竊電? 需小心勿遭騙、勿貪小便宜!! (2012.08.11)

相關連結:http://www.libertytimes.com.tw/2008/new/mar/20/today-so3.htm

近來全球景氣低瀰,國內各中小企業亦同遭受波及。是以企業主若難以廣泛「開源」,就必須思索應如何「節流」,故各行各業均以「省錢」為最重要考量。且目前油電雙漲,物價也跟著上漲,民眾苦不堪言,罵聲連連,相信此也造成相當多的產業的負擔。仿間曾傳出有不肖業者到處兜售或推銷節電省電裝置,號稱具有「節能省電」之功效( http://www.libertytimes.com.tw/2007/new/sep/12/today-so2.htm );亦有傳出冒充台電員工檢查電錶詐財(http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=yuhan081120100905175101 ),甚至還有台電僱員公然招生,教改錶偷電之惡行( http://tw.myblog.yahoo.com/jw!PB1apOWQHxWhHGnTFcONc20-/article?mid=29246 )傳出,顯見「竊電」之不法手段有極大的商機,為不法之徒所貪圖覬齬;然此等手法皆是經由變更電表迴路之情狀以致於電表失準,是否真能減能省電,不得而知。惟,此等行逕,係破壞電表之行為,萬萬不得嘗試。按電業法第106條規定:「有左列行為之一者為竊電,處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金:一、未經電業供電,而在其供電線路上私接電線者。二、繞越電度表或其他計電器,損壞或改動表外之線路者。三、損壞或改變電度表、無效電力計、其他計電器之構造,或以其他方法使其失效不準者。四、在電價較低之線路上,私接電價較高之電器者。五、包燈用戶,在原定電燈盞數及瓦特數以外,私自增加盞數或瓦特數者。六、電力用戶,在原申請馬力數、瓩數或仟伏安數以外,私自增加馬力數瓩數或仟伏安數者」。次按電業法第73條第1、2項規定﹕「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償,得依其所裝置之用電設備,分別性質及其瓦特數或馬力數,按電業之供電時間及電價,計算三個月以上一年以下之電費」、「處理竊電規則,由中央主管機關定之」。故若有竊電之情狀者,行為人均應負擔相關之民刑事責任,後果不堪設想。然而,曾經發生一案例,某廠商因拒絕不肖業者兜售省電裝置,竟遭他人檢舉竊電,始知其電表不知何故遭人破壞,隨著又面對民刑事訴訟之煎熬,雖最後獲得平反,然也付出相當時間精力,故縱使奉公守法之人士,亦應注意電表之維護,以免遭受無妄之災。

本文即以本人所承接之台中鐶錤公司案件(台灣高等法院 96年度上字第410號判決)為題,探討相關之法律關係。

一、 事實經過:
鐶錤公司因台灣電力公司(台電公司)於民國94年間,接獲他人檢舉,指稱鐶錤公司之電表有問題,經派員檢查該公司廠區電表,發現封印鎖破壞,認為鐶錤公司有竊電之情,故以電業法之規定追償1年即新台幣4,097,880元電費,惟鐶錤公司當時唯恐遭斷電後蒙受更大損失,遂先繳款後再向台電公司請求返還不當得利。
(一) 第一審法院(台北地方法院 94年度訴字第6078號判決):
1. 先依清華大學教授的鑑定報告,認定遭破壞之電表因導線鬆脫致計量失準,而導出該公司有竊電之情狀;
2. 次又依電業法第73條第1項規定,認為此規定係經立法制定之竊電追償電費法規,屬於法定的損害賠償責任,與行為人本身是否遭追訴竊電刑責無關,並且認為台電公司無需舉證證明誰為行為人。故第一審法院以鐶錤公司發生竊電行為而受有短繳或未繳電費之利益,致台電公司受有損害,台電公司即可向鐶錤公司請求返還所受利益,因此判決台電公司勝訴。
3. 鐶錤公司對判決結果不服遂提出上訴。
 
(二) 第二審法院(台灣高等法院 96年度上字第410號判決):
1.  第二審判決認為同法第73條第1項及處理竊電規則第6條規定,並非違約罰之性質,乃竊電者受有短繳或未繳電費之利益,而使電業受有損害時,電業本即得向竊電者請求返還所受利益,但遭竊之電力度數往往難以精確計量,故以立法減輕電業就用戶實際上所得之利益數額之舉證上困難,亦即舉證責任之轉換。若電業實際上並未受有短收電費之損害,而用戶亦未受有短繳或未繳電費之利益時,則電業既無任何電力遭竊之損失,自無請求損害賠償可言,從而亦無上開電業法第73條「追償」規定之適用。
2. 第二審進一步認定本案中電表雖遭破壞,電費並未較過去明顯減少,台電公司無法證明鐶錤公司確有竊電及受有短繳或未繳電費之利益,其竊電電費追償請求權,並未發生,故台電公司所受領之追償電費新台幣4,097,880元,為不當得利,應為返還。因此判鐶錤公司勝訴。
3. 台電公司對判決結果不服遂提出上訴。
 
(三)最高法院(97年度台上字第483號裁 定):以裁定駁回台電公司之上訴,全案定獻。
 
二、 法律問題分析:
本案係最高法院裁定駁回二審之上訴,故本文即以第二審判決為討論之主題。而本案值得探索與討論之處,茲分述如下:
 
(一) 關於電業法第73條第1項所定電業對於竊電電費之追償方式,其性質究竟為何?電業應如何適用?
1. 按「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償,得依其所裝置之用電設備,分別性質及其瓦特數或馬力數,按電業之供電時間及電價,計算三個月以上一年以下之電費」、「處理竊電規則,由中央主管機關定之」,電業法第73條第1、2項定有明文。觀察本條文之文意,係規範對於電費之「追償方式」,而非對於竊電之構成要件為規範,故應屬「法律效果」之規範。
2. 針對此等法律效果之適用方式,承辦本案之高等法院認為:「核其立法意旨,並非違約罰之性質,乃因竊電者受有短繳電費或未繳電費之利益,致電業受有損害,電業本即可向之請求返還所受利益,然因遭竊電之電力度數往往難以精確計量,故以立法減輕電業就用戶實際上所得之利益數額之舉證責任上困難,亦即舉證責任之轉換。……惟如電業實際上並未受有短收電費之損害,而用戶亦未受有短繳或未繳電費之利益時,則電業既無任何電力遭竊之損失,自無請求損害賠償可言,從而亦無上開『追償』規定之適用,否則電業就未造成實際損害之『竊電』行為,反得以上開法律上推定之規定,取得超過損害填補之利益,顯違民事責任之基本原則,當非上開法條之立法本旨。且電業就遭竊之電力度數故難以精確計算,惟就有無實際短收之事實,則非不得已查獲竊電前後之用電量變化等客觀事證證明之。因此,如用電戶否認有竊電之行為時,電業仍應舉證證明用戶確因竊電行為實際受有短繳或未繳電費之有利事實,始得主張援引上開電業法第73條第1項追償規定」等語。
3. 由此判決可知,關於電業法第73條第1項之適用,可推出下列幾點結論: 
A.電業法第73條第1項其規定並非違約罰之性質,其規定乃舉證責任之轉換:如台電公司實際上並未受有短收電費之損害,而用戶亦未受有短繳或未繳電費之利益時,台電公司自無追償電費之可言。
B.用電戶之歷年用電狀況,可作為判斷是否竊電之證據資料:台電公司就遭竊之電力度數雖難以精確計算,惟就有無實際短收之事實,亦得以查獲竊電前後之用電量變化等客觀事證證明之。
C.電業仍有舉證責任:如用電戶否認有竊電之行為時,電業仍應舉證證明用戶確因竊電行為實際受有短繳或未繳電費之有利事實,始得主張援引上開電業法第73條第1項追償規定。
D.電表遭破壞,未必即有竊電之情狀,電業未必有損失,當然也未必能依本條追償電費,然此仍應依事實情狀認定之
 
三、「竊電」行為之民刑事構成要件探討:
1. 在電業法中,就竊電行為,需負擔民事及刑事之責任。亦即,若用電戶有竊電之行為,除了要面臨徒刑外,亦須賠償台電相關之損失,前已有述。
2.竊電之刑事構成要件:
A.其刑事責任規定為電業法106條:「有左列行為之一者為竊電,處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金:一、未經電業供電,而在其供電線路上私接電線者。二、繞越電度表或其他計電器,損壞或改動表外之線路者。三、損壞或改變電度表、無效電力計、其他計電器之構造,或以其他方法使其失效不準者。四、在電價較低之線路上,私接電價較高之電器者。五、包燈用戶,在原定電燈盞數及瓦特數以外,私自增加盞數或瓦特數者。六、電力用戶,在原申請馬力數、瓩數或仟伏安數以外,私自增加馬力數瓩數或仟伏安數者。」
B.觀刑法中之「竊取」之要件,應以行為人有「故意」「竊取」他人之物為主觀構成要件;而由電業法第106條條文之構成要件可知,其規範乃須係「行為人」「故意」損壞或改變電表等行為為前提,且其條文不罰過失犯(無「過失竊取」之刑罰型態)。且觀電業法第106條各款明顯均指惡意接電、修改電表等行為。
C.故凡用電戶故意破壞電錶竊取電能者,即屬竊電行為之該當,應無問題。但在一般舉證上,若電表遭破壞,用電戶要証明非係其所破壞,其實也有相當的難度。
3. 竊電之民事構成要件:
A. 竊電之民事責任之規定為電業法第73條:「電業對於用戶或非用戶竊電電費之追償,得依其所裝置之用電設備,分別性質及其瓦特數或馬力數,按電業之供電時間及電價,計算三個月以上一年以下之電費」等語。
B.惟,用電戶之民事賠償責任,是否須以刑事上構成竊電為必要,法未明文。然高等法院做出如下之見解:「核其立法意旨,並非違約罰之性質,乃因竊電者受有短繳電費或未繳電費之利益,致電業受有損害,電業本即可向之請求返還所受利益,然因遭竊電之電力度數往往難以精確計量,故以立法減輕電業就用戶實際上所得之利益數額之舉證責任上困難,亦即舉證責任之轉換。是電業如主張竊電時間在3個月以上,1年以下之某一期間者,毋庸負舉證責任。對造如抗辯其竊電期間較電業所主張為少者,應由其負舉證責任。從而,本條與同法第106條各款所明定之竊電行為,因設有刑罰之制裁規定,且其構成要件並未明定過失行為亦予處罰,應解為僅限於故意行為,始得適用者,尚有不同,上訴人(鐶錤公司)主張電業法第73條第1項之追償電費之規定,亦限於故意之竊電行為,故非可採」等語。
C.前揭高等法院判決避開了解釋竊電行為之構成要件,認為本條與電業法第106條刑罰規定且需有故意之主觀意思之規範不同,故用電戶不得主張僅有故意行為始得適用電業法第73條之規定。反面論之可得知,法院認為即使「過失」竊電亦有本條民事追償電費規定之適用。
D.縱上所陳,法院在判斷此問題時,似乎回歸民法不當得利之法則。用電戶是否受有短繳電費或未繳電費之利益,本應由台電公司為舉證有「多少利益之損失」後始得追償電費,亦即,台電真有「短收電費損失之事實」及「多少短收之電費」;而電業法第73條之規定,乃將舉證責任倒置,只要台電舉證其有「短收電費損失之事實」,即可依電業法第73條之規定計算追償電費。
 
四、電表被破壞,未必為竊電。然由竊電檢舉事件,可看出其背後所隱藏之危機:
1. 台電公司之人員於開庭時曾陳述略以:”當初是有一位檢舉人檢舉後,台電公司即到鐶錤公司處所查驗電表破壞及竊電之情況。因檢舉人先去找廠商談,聲稱可以幫助廠商節電,本件的檢舉內容都有附檢舉人談的資料。那位檢舉人同時在中部檢舉了6 家廠商,檢舉人一個人帶6 家的資料去檢舉,但檢舉內容依法台電公司必須保密”云云。
2. 然查,本件據鐶錤公司陳述,係於民國94年間有不肖人員至A公司之營業處所推銷省電裝置,遭鐶錤公司拒絕。惟不久後台電人員即至鐶錤公司之營業處所查獲電表遭盜破壞而向鐶錤公司追償電費,鐶錤公司始知其電表有遭破壞之情狀。目前無法知悉鐶錤公司之電表係遭誰所破壞,其破壞之動機為何?亦姑不論檢舉竊電是否有獎金(台電公司內部作業程序不得而知),惟此等不肖人員推銷節電裝置之不法型態,殊值得所有企業主注意並加以防範。蓋電表通常設置於屋外,任何人皆垂手可得,若經不肖人員動過手腳,用電戶恐無法知悉。
3.另外,本案目前似乎是成功要求台電公司返还追償電費之唯一案例,在本人之其他案件經驗中,法院似乎不認為台電依電業法第73條之追償電費有任何不合理之處。是以,在此呼籲所有企業主或用電戶,平常應謹慎保管所有之電費繳費單,並注意用電是否有異常之現象。尤其若遇到有不肖人員登門推銷節電裝置時,則更須相當注意電表是否遭他人破壞。切勿貪圖小利,否則,非但無法達到節能省電之效果,反面臨巨額賠償與牢獄之災,得不償失!

若有任何問題,敬請指教。

陳志隆 律師(2012.08.11)
sherlocklawoffice@gmail.com

◆行政訴訟法第7條規定,提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付,該「合併請求」之性質為何?(2012.04.08)

行政訴訟法第7條規定,提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付。故向行政法院附帶提起損害賠償之訴,自應適用行政訴訟程序,無須餞行國家賠償法協議先行之程序;而其實體上之法律關係,仍以民法有關規定為依據,凡此均屬不待規定而自明之法理。然該「合併請求」之性質,屬附帶請求之性質,非可僅單獨以該「損害賠償」為由提起之行政訴訟。且必其所據以合併之行政訴訟,已經行政法院實體審究且為勝訴之判決,其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。


◎最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議:
按「人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定…者,得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。次按「行政訴訟原以官署之處分為標的,倘事實上原處分已不存在,則原告之訴因訴訟標的之消滅,即應予以駁回。」改制前行政法院27年判字第28號著有判例。再按「行政訴訟法第7條規定『提起行政訴訟,得於同一程序中,"合併請求"損害賠償或其他財產上給付。』並未明定"合併提起訴訟",故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形,又斟酌該條之立法過程,乃在使當事人於提起行政訴訟時得"附帶"提起不同審判系統之訴訟,以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權,而達訴訟經濟目的之意旨,並參照該條立法理由第3點明文闡述:『向行政法院"附帶"提起損害賠償之訴,自應適用行政訴訟程序,而其實體上之法律關係,仍以民法有關規定為依據…。』是行政訴訟法第7條規定所謂"合併請求"損害賠償或其他財產上給付,其訴訟法上之意義,依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言,不宜限制解釋為客觀訴之合併,而應包含當事人於提起行政訴訟時,就同一原因事實請求之國家賠償事件,得適用行政訴訟程序"附帶"提起損害賠償或其他財產上給付訴訟,行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意,以符合立法意旨及立法理由,復可與國家賠償法第11條但書規定:『但已依行政訴訟法規定,"附帶"請求損害賠償者,就同一原因事實,不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害,循序向行政法院提起行政訴訟,並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中,合併依國家賠償法規定請求損害賠償者,因行政法院就國家賠償部分,自當事人依法"附帶"提起國家賠償時起取得審判權,而案件經行政法院審理後,如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者,此時行政訴訟既經裁定駁回,其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分,屬附帶請求之性質,非可單獨提起之行政訴訟,因而失所附麗,自得一併裁定駁回。」

◎最高行政法院 97 年度判字第 988 號判決:
「按行政訴訟法第7 條所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付,乃因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間,有一定之前提或因果關係,基於訴訟資料之共通,為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第 7 條規定併為請求時,必其所據以合併之行政訴訟,已經行政法院實體審究且為勝訴之判決,其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。」

◎最高行政法院98年判字第1213號判決:
行政訴訟法第7條:「提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付。」此規定所稱之「行政訴訟」,並不限於撤銷訴訟及課予義務訴訟,尚包括一般給付訴訟。惟該合併提起之損害賠償如係國家賠償訴訟,則必須是基於與該行政訴訟同一原因事實,始得提起。此際,如該行政訴訟因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法經駁回者,該國家賠償訴訟部分則不合法一併駁回。

◎最高行政法院93年判字第576號判決:
行政訴訟法第七條規定:「提起行政訴訟,得於同一程序,合併請求損害賠償或其他財產上給付。」係由修正前行政訴訟法第二條第一項「提起行政訴訟,在訴訟程序終結前,得附帶請求損害賠償。前項損害賠償,除適用行政訴訟之程序外,準用民法之規定,但民法第二百十六條規定之所失利益,不在此限。」移列修正。其立法理由敘明:「二、因行政機關之違法處分,致人民權利或法律上利益受損害者,經提起行政訴訟後,其損害有能除去者,有不能除去者。其不能除去者,自應准許人民於提起行政訴訟之際,合併請求損害賠償或其他財產上之給付,以保護人民之權利,並省訴訟手續之重複之繁。三、向行政法院附帶提起損害賠償之訴,自應適用行政訴訟之程序,而其實體上之法律關係,仍以民法有關規定為依據,凡此均屬不待規定而自明之法理,爰刪除現行法第二項前段,以免贅文。而民法第二百十六條規定之所失利益,在公法上之,亦非無準用之餘地,爰將同條項後段一併刪除,俾受害人能得到更公平的救濟。」參以國家賠償法第十一條但書規定:「但已依行政訴訟法規定,附帶請求損害賠償者,就同一原因事實,不得更行起訴。」可知人民因國家之行政處分而受有損害,請求損害賠償時,現行法制,得依國家賠償法規定向民事法院訴請外,亦得依行政訴訟法第七條規定,於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑,各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時,應依國家賠償法規定程序請求。若選擇依行政訴訟法第七條規定請求損害賠償時,自僅依行政訴訟法規定程序為之即可。行政訴訟法既未規定依該法第七條規定合併請求損害賠償時,應準用國家賠償法規定,自無須踐行國家賠償法第十條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。況國家賠償法第十條規定須先以書面請求及協議,係予行政機關對其所為是否違法有自省機會,減少不必要之訴訟。如人民對行政機關之違法處分,已提起行政救濟(異議、復查、訴願等),行政機關認其處分並無違法而駁回其訴願等,受處分人不服該決定而提起行政訴訟,且合併請求請求損害賠償,若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序,行政機關既認其處分無違誤,協議結果,必係拒絕賠償,起訴前之先行協議顯無實益。是依行政訴訟法第七條合併提起損害賠償之訴,其請求內容縱屬國家賠償範圍,亦無準用國家賠法踐行該法第十條規定程序之理。

若有任何問題,敬請指教。

陳志隆 律師(2011.04.08)
sherlocklawoffice@gmail.com

◆一般人民可否對於他人之土地主張其為具公用地役關係之既成道路而限制他人土地之利用?(2012.04.08)

一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行,僅係反射利益之結果,非本於其權利或合法利益所生。故具有公用地役關係之既成巷道,僅「行政主體」基於行政目的得為主張,一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利,亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。

最高行政法院98訴1841號判決對此問題有綜合最高行政法院之見解,可供參考:
「……按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道(或稱既成道路),係行政機關基於行政目的,依法對私人財產賦予限制之關係,是私人土地因長期供公眾通行,而發生公用地役關係之既成巷道後,其所有權雖不因而消滅,惟其所有權之行使應受限制,即不得違反供公眾通行之目的;至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行,僅係反射利益之結果,非本於其權利或合法利益所生。故具有公用地役關係之既成巷道,僅『行政主體』基於行政目的得為主張,一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望,亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利,亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益(最高行政法院100 年度判字第433 號判決、95年度裁字第16號、第80號 裁定意旨參照)。從而,行政主體基於公眾通行目的,可於特定條件下將『私有土地』認定為既成道路,此『已屬既成道路』之認定固屬行政處分,惟因一般不特定人民並無向行政機關請求『將他人私有土地認定為既成道路』之公法上請求權,故若行政主體函復認定私有土地『並非既成道路』時,該函復則非屬行政處分,人民尚不得對該函復提起課予義務訴訟。……次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係(司法院釋字第400號解釋理由書),早為改制前行政法院判例所承認(45年判字第8號、61年判字第435號)。所以稱公用地役關係而不稱公用地役權,蓋因其成立僅在限制土地所有權人,使受拘束,不得反於公眾通行之目的而使用其土地,並無相對應之享受公用地役關係之權利人也。公用地役關係因不特定公眾之通行而成立,乃基於公眾利益而存在,個人之得以通行而受利益,為承認公用地役關係後附隨所生,係反射利益。是人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的,即欠缺訴之利益(最高行政法院 94 年度判字第2076號判決要旨參照)。本件系爭道路縱有公用地役關係存在,惟因原告之得以通行系爭道路而受利益,係因承認公用地役關係所附隨而生,原告就系爭道路僅有反射利益,並無通行權利或法律上利益,故其提起確認訴訟,備位訴請確認原告與被告間就系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在,揆諸前揭說明,其訴顯欠缺訴之利益,亦應予駁回。至於原告所舉最高行政法院 98 年度判字第 1138 號判決,則係針對土地所有權人提起確認其所有之土地『不成立』或『不存在』公用地役關係之訴訟,具有確認之法律上利益,與本件原告係訴請確認系爭土地之公用地役關係存在,顯不相同,自不得據以比附援引,附此敘明。………況基於憲法對於人民行動自由之保障,國家固應修築道路以供通行,而人民則有利用公用道路交通往來之權利,惟人民之行動自由,並不包括請求國家修築或維持特定道路之權利在內。亦即道路之修築及維護,係行政機關基於便利公眾通行及維護交通安全之公共利益所為之行政事實行為,現行法令亦未賦予人民有請求行政機關修築、維持或回復特定道路之公法上權利(最高行政法院100年度判字第433號判決意旨參照)。」

若有任何問題,敬請指教。

陳志隆 律師(2012.04.08)
sherlocklawoffice@gmail.com